15 Jahre Beschränkung des Grundrechts auf Asyl bietet Anlass zum Nachdenken über die Schutzdefizite, die nicht nur zur Einführung der "Drittstaatenregelung" geführt haben, sondern auch zur einschränkenden Interpretation des Flüchtlingsbegriffs im deutschen Recht. Die deutschen Gerichte haben Jahrzehnte lang den Begriff der "politischen Verfolgung" als rein "staatliche" Verfolgung interpretiert.

Nach dieser Intepretation musste gewährleistet sein, dass die Verfolgung eines Menschen, beispielsweise aufgrund seiner politischen Überzeugung, dem Staat auf irgendeine Weise zurechenbar ist. Damit fanden Menschen in der Bundesrepublik keinen Schutz, die aus einem Staat geflohen waren, bei dem keine staatliche Gewalt mehr vorhanden war, wie etwa in Somalia, oder bei dem keine Gruppe effektive Staatsgewalt ausübt, wie angeblich in Afghanistan unter den Taliban. Diese Beschränkung auf Verfolgung durch staatliche Organe stand in deutlichem Widerspruch zum Begriff der Verfolgung wie er dem internationalen Flüchtlingsrecht, insbesondere der Genfer Flüchtlingskonvention zu Grunde liegt. Die Genfer Flüchtlingskonvention ist das einzige völker-rechtlich verbindliche Schutzinsturment für Flüchtlinge. Danach ist Flüchtling, wer aus der "begründeten Furcht vor Verfolgung wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung sich außerhalb des Landes befindet, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt." (Art. 1 A der Genfer Flüchtlingskonvention). Dem Sinn und Zweck der Genfer Flüchtlingskonvention entspricht es, dass ein umfassender Schutz vor Verfolgung gewährt wird. Ganz unabhängig davon, ob die Verfolungshandlung einem staatlichen Täter zugerechnet werden kann oder auch nicht. Der Blick des Schutzsystems der Genfer Konvention ist auf das verfolgte Subjekt gerichtet, nicht auf den Täter. Die überwiegende Staatenpraxis geht dementsprechend schon länger davon aus, dass auch die Verfolgung durch nichtstaatliche Akteure eine Verfolgung im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention darstellt.

Trotz dieser eindeutigen völkerrechtlichen Rechtslage ist der eingangs angesprochene enge Begriff der Verfolgung im Sinne von Art. 16a GG auch weiterhin herrschend. Einige Gerichte gehen zwar davon aus, dass auch der Verfolgungsbegriff des Art. 16a GG im Lichte gemeinsamer europäischer Schutzstandards, insbesondere im Sinne der sogennanten Qualifikationsrichtlinie ausgelegt werden müsste, diese Auffassung hat sich bisher jedoch nicht durchgesetzt. Dabei kann aber nicht außer Acht gelassen werden, dass die Bedeutung des grundrechtlichen Schutzes aus Art. 16a GG in der Praxis stark abgenommen hat. Grund dafür ist, dass durch die Einführung der sogenannten Drittstaatenregelung im Jahre1993, die dazu geführt hat, dass kein Asyl aufgrund von Art. 16 GG beantragen kann, wer auf dem Landweg in die Bundesrepublik eingereist ist, nur noch wenige Menschen sich überhaupt auf Art. 16a GG berufen können. Durch diese Entwicklung hat der Abschiebungsschutz nach der Genfer Flüchtlingskonvention, der zunächst in § 51 AuslG und nun in § 60 Abs. 1 AufenthG verankert ist, stark an Bedeutung gewonnen. Der Durchbruch für den Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung wurde durch das Zuwanderungsgesetz, welches am 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist, erreicht. Das Gesetz kann in vieler Hinsicht kritisiert werden, insbesondere wird es seinem migrationspolitischen Anspruch nicht gerecht. Aus flüchtlingsrechtlicher Sicht aber brachte es neben einigen Verschlechterungen auch Verbesserungen, insbesondere im Hinblick auf den Schutz vor nichtstaatlicher und geschlechtsspezifischer Verfolgung. Für die Betroffenen ist dabei wichtig anzumerken, dass die sozialen Rechte, die gewährt werden, wenn jemand Abschiebungsschutz nach der Genfer Flüchtlingskonvention erhält, denen angepasst wurden, die einer Person mit einem asylrechtlichen Schutz nach Art. 16a GG zustehen.

Der Verfolgungsbegriff des deutschen Grundgesetzes ist aber nicht nur im Bereich des Verfolgers defizitär. Andere Bereiche betreffen den Schutz vor religiöser Verfolgung oder den Schutz von Deserteuren oder Wehrdienstverweigerern. Insoweit bringt auch der harmonisierte Flüchtlingsschutz auf europäischer Ebene in der deutschen Umsetzung keine Verbesserung. In den Fällen, in denen ein Mensch flieht, weil ihm Verfolgung aufgrund der Religionszugehörigkeit droht, werden die Anforderungen an die Voraussetzung für die Verfolgungshandlung durch die Behörden und teilweise durch Gerichte so hoch angesetzt, dass nur dann eine Verfolgung im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention angenommen wird, wenn den Betroffenen in ihrem Herkunftsland verwehrt wird, die Religion im privaten Bereich, etwa im eigenen Wohnzimmer, zu praktizieren. Diese Interpretation der Religionsfreiheit scheint angesichts des umfassenden Schutzes vor religiöser Verfolgung durch die Qualifikationsrichtlinie, die ausdrücklich auch die öffentliche Religionsausübung schützt, nicht haltbar. Beim Schutz von Wehrdienstverweigerern und Deserteuren wurde durch die Harmonisierungsbestrebungen zumindest insoweit eine Verbesserung erreicht, als diese geschützt werden, wenn sie andernfalls verpflichtet wären, an einem völkerrechtswidrigen Krieg teilzunehmen. Im Sinne einer Weiterentwicklung des menschenrechtlichen Schutzes der Gewissensfreiheit müsste Wehrdienstverweigerung an sich als Fluchtgrund angesehen werden.

Neben den beschriebenen Defiziten bei der Definition von Verfolgung besteht zusätzlich das Problem, dass auch der Schutz, der Menschen gewährt wird, denen nach ihrer Abschiebung Menschenrechtsverletzungen drohen, der sogenannte "subsidiäre Schutz", im deutschen Recht nicht entsprechend den europäischen Vorgaben durch die Qualifikationsrichtlinie gewährleistet ist. So besteht insbesondere für Flüchtlingen aus einem Bürgerkrieg die Schwierigkeit, dass ihnen dann kein Abschiebungsschutz gewährt wird, wenn ihnen Gefahren drohen, die vielen anderen Menschen in dem Staat auch drohen. Begründet wird dies damit, es müsse sonst ein Abschiebungsstopp erlassen werden, was meistens nicht der Fall ist. Darüber hinaus fehlen Schutzinstrumente für Personen, die vor Dürre oder anderen klimabedingten Problemen fliehen, sowohl im deutschen als auch im internationalen Recht. Auf einen verfassungsrechtlichen Schutz dieser Menschen wird man - wegen der vorherrschenden Abwehrhaltung gegenüber Flüchtlingen - wohl lange warten können. Auch hier bietet es sich an, ein europäisch angelegtes Schutzmodell zu entwickeln.